SKG 2006 45

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 27. September 2006 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 06 45 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Vital und Möhr Aktuarin ad hoc Vanoni —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache des A., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur vom 16. Au- gust 2006, mitgeteilt am 18. August 2006, in Sachen des Gesuchstellers und Be- schwerdeführers gegen B., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, betreffend provisorische Rechtsöffnung, hat sich ergeben:

2 A. Am 19./21. Juli 2000 kam es zwischen A., als Vermieter, und B., als Mieter, zum Abschluss eines Mietvertrages betreffend einer Wohnung am Weg C. in D. mit Mietbeginn am 1. Oktober 2000. Es wurde ein monatlicher Mietzins von Fr. 1'300.-- und Nebenkosten von Fr. 120.-- (Strom pauschal Fr. 25.-- und übrige Ne- benkosten akonto Fr. 95.--) vereinbart. Per 1. Oktober 2002 wurde der Mietzins auf Fr. 1'400.-- pro Monat und die Nebenkosten auf Fr. 170.-- (Strom pauschal Fr. 25.-

- und übrige Nebenkosten akonto Fr. 145.--) pro Monat erhöht. Ab dem 1. Januar 2005 betrug der monatliche Mietzins wieder Fr. 1'300.--, die Nebenkosten wurden auf insgesamt Fr. 210.-- erhöht, wobei ab diesem Zeitpunkt sämtliche Nebenkosten

- auch für Strom - akonto zu entrichten waren. Per 1. April 2006 wurde der Mietzins schliesslich auf Fr. 1'272.20 pro Monat gesenkt, die Nebenkosten beliefen sich wei- terhin auf insgesamt Fr. 210.-- pro Monat. Dazu wurde dem Mieter seit Beginn des Mietverhältnisses ein Betrag von Fr. 100.-- pro Monat für die Miete einer Garage in Rechnung gestellt. B. Mit Schreiben vom 24. April 2006 teilte B. A. mit, dass er für den Monat Mai 2006 eine Mietzinszahlung von Fr. 1494.05 erbracht habe. Dieser Betrag er- gebe sich, indem er vom ordentlichen Betrag von Fr. 1582.20 (Mietzins Fr. 1'272.20, Nebenkosten Fr. 210.-- und Miete Garage Fr. 100.--) Fr. 27.80 für irrtümlich zuviel bezahlte Miete im April 2006 und Fr. 60.35 für zuviel bezahlte Nebenkosten im Jahr 2005 - also eine Summe von Fr. 88.15 - abgezogen habe. C. Da A. mit diesem Vorgehen nicht einverstanden war, stellte er ein Be- treibungsbegehren. Am 15. Mai 2006 erliess das Betreibungsamt D. einen Zah- lungsbefehl gegen B. für die Forderung im Betrag von Fr. 88.15 nebst Zins zu 5% seit 1. Mai 2006. Dagegen erhob der Beschwerdegegner am 22. Mai 2006 Rechts- vorschlag. D. Mit Eingabe vom 4. Juli 2006 ersuchte A. das Bezirksgerichtspräsi- dium Plessur um Gewährung der provisorischen Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 88.15 zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Mai 2006 und machte eine Umtriebsentschä- digung von Fr. 200.-- geltend. Auf eine mündliche Hauptverhandlung wurde verzich- tet. B. liess sich mit Schreiben vom 13. Juli 2006 vernehmen und verwies dabei auf sein Schreiben vom 24. April 2006, worin er darlege, weshalb die Miete Mai 2006 um Fr. 88.15 divergiere. Darin komme zum Ausdruck, dass er im April 2006 Fr. 27.80 zuviel Miete bezahlt habe, da ab 1. April 2006 eine Mietanpassung erfolgt

3 sei. Weiter habe er Fr. 60.35 in Abzug gebracht, weil die Nebenkosten-Abrechnung 2005 um diesen Betrag zu hoch ausgefallen sei. E. Mit Rechtsöffnungsentscheid vom 16. August 2006, mitgeteilt am 18. August 2006, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Plessur: „1. Das Gesuch betreffend Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 20603564 des Betreibungsamtes D. wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Betrage von CHF 150.00 gehen zulasten des Gesuchstellers und sind innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-3596-3 des Bezirksgerichtes Plessur zu überweisen. 3. (Rechtsmittelbelehrung) 4. (Mitteilung).“ Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Mietvertrag zwar als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG gelte. Allerdings habe B. nachgewiesen, dass er zuviel Mietzins und zuviel Nebenkosten bezahlt habe; damit habe er die Schuldanerkennung entkräftet. Er sei zudem berechtigt gewesen, diese Mehrzahlungen zur Verrechnung zu bringen. F. Gegen diesen Entscheid erhob A. am 29. August 2006 Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss Graubünden mit dem Rechtsbegehren, den ange- fochtenen Entscheid aufzuheben, die Rechtsöffnung zu erteilen und die Kosten dem Gesuchsgegner aufzuerlegen, unter Entschädigung des Gesuchstellers. Zur Be- gründung brachte der Beschwerdeführer vor, dass B. unberechtigt Fr. 88.15 von der Miete für den Monat Mai 2006 abgezogen habe. Es liege kein Guthaben aus der Heizkostenabrechnung zu Gunsten von B. vor, vielmehr bestehe eine Schuld sei- nerseits. Aus diesem Grund stehe es dem Beschwerdegegner keineswegs zu, Ab- züge an der Miete zu machen. G. Im Rahmen der Vernehmlassung äusserte sich B. nicht zur Sache, reichte jedoch mit Schreiben vom 14. September 2006 drei Papiere zu den Akten. Auf die Begründung der Anträge und die Ausführungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegan- gen.

4 Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten in Rechtsöffnungssachen können innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung beim Kantonsgerichtsaus- schuss von Graubünden angefochten werden (Art. 236 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 GVV zum SchKG). Die Beschwerde hat gemäss Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO schriftlich zu erfolgen, wobei mit kurzer Begründung anzugeben ist, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Änderungen beantragt werden. Auf die frist- und formgerecht einge- reichte Beschwerde vom 29. August 2006 wird eingetreten.

2. a) Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft nach Art. 236 Abs. 3 in Ver- bindung mit Art. 235 Abs. 1 ZPO nur im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorangegangene Verfahren Gesetzesbe- stimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind. Ab- gestellt wird dabei auf die Entscheidgrundlagen, wie sie bereits dem vorinstanzli- chen Richter zur Verfügung standen (Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 235 Abs. 2 ZPO). Die Einlage neuer Beweismittel im Beschwerdeverfahren ist unzulässig (Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO), es sei denn, es handle sich um solche zu prozessualen Fragen, die von Amtes wegen abzuklären sind, wie etwa örtliche Zuständigkeit bzw. Wohnsitz und Gerichtsstand, fristgerechte Parteivorla- dung oder die Frage der Partei- und Prozessfähigkeit (PKG 1981 Nr. 24; 1979 Nr. 19; Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, N 6 zu Art. 236 ZPO). Der Kantonsgerichtsausschuss als Beschwerdeinstanz hat somit bei der Beurteilung eines Falles von den gleichen tatsächlichen Voraussetzungen auszugehen wie der Vorderrichter (vgl. auch PKG 2000 Nr. 14). b) Der Beschwerdeführer reichte mit seiner Beschwerde vom 29. August 2006 neue Akten ins Recht (Beilagen Rekurrent act. 01/2 [Schreiben des Bezirks- gerichts Plessur vom 17. Juli 2006, inklusiv Beilage Schreiben von B. vom 13. Juli 2006], act. 01/3 [Schreiben von B. vom 31. August 2005], act. 01/4 [Zahlungsbefehl vom 14. Dezember 2005] und act. 01/5 [Gutschrift Credit Suisse für Nebenkosten vom 21. Dezember 2005]). Diese Belege - mit Ausnahme des Schreibens des Be- zirksgerichts Plessur vom 17. Juli 2006 inklusiv Beilage und des Zahlungsbefehls vom 14. Dezember 2005 - haben der Vorinstanz bei der Entscheidung nicht vorge- legen. Sie beziehen sich nicht auf von Amtes wegen zu prüfende Fragen und sind somit aus dem Recht zu weisen.

5 Ebenso reichte der Beschwerdegegner mit seiner Vernehmlassung vom 14. September 2006 neue Akten ins Recht (Beilagen Rekursbeklagter act. 06/1 [Schrei- ben des Vermieters vom 7. September 2006], act. 06/2 [Abrechung über Heiz- und Nebenkosten vom 28. August 2006 für die Periode vom 30. Juni 2005 bis 30. Juni 2006] und act. 06/3 [Aufstellung über die Nebenkosten seit Mietbeginn]). Diese Be- lege haben der Vorinstanz bei der Entscheidung nicht vorgelegen. Sie beziehen sich nicht auf von Amtes wegen zu prüfende Fragen und sind somit aus dem Recht zu weisen. 3. Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens bildet ausschliesslich die Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlages zu beseitigen vermag. Über den mate- riellen Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter dagegen nicht zu ent- scheiden (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,

7. Aufl., Bern 2003, S. 120 f.). Provisorische Rechtsöffnung wird gemäss Art. 82 Abs. 1 SchKG namentlich dann erteilt, wenn die in Betreibung gesetzte Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftig- ten Schuldanerkennung beruht. Dass ein zweiseitiger Vertrag unter bestimmten Voraussetzungen zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigt, ist grundsätzlich un- bestritten (Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuld- betreibung und Konkurs, SchKG I, Basel 1998, N 98 zu Art. 82 SchKG). Gemäss der heute allgemein geltenden „Basler Rechtsöffnungspraxis“ ist die provisorische Rechtsöffnung gestützt auf einen vollkommen zweiseitigen Vertrag grundsätzlich zu erteilen, wenn der Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren nicht behauptet, die Ge- genleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden (Staehe- lin/Bauer/Staehelin, a. a. O., N 99 zu Art. 82 SchKG). Vorliegend wurde am 19./21. Juli 2000 ein Mietvertrag zwischen A. und B. abgeschlossen. Auf Grund der Tatsache, dass sich aus den Akten keinerlei Anhalts- punkte ergeben - und im Übrigen vom Beschwerdegegner auch nicht geltend ge- macht werden - wonach der Beschwerdeführer seiner Leistungspflicht als Vermieter gegenüber dem Beschwerdegegner als Mieter nicht ordnungsgemäss nachgekom- men wäre, kann auf eine ordnungsgemässe Erfüllung des Mietvertrages von Seiten des Beschwerdeführers geschlossen werden. Demzufolge ist der Mietvertrag vom 19./21. Juli 2000 mit dessen nachträglichen Abänderungen unzweifelhaft als Schuldanerkennung seitens des Beschwerdegegners und somit als gültiger provi- sorischer Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG zu qualifizieren.

6 4. Der Schuldner kann zur Verteidigung nur das Fehlen eines derartigen Rechtsöffnungstitels, dessen Ungültigkeit oder Unwirksamkeit geltend machen (Art. 82 Abs. 1 SchKG) oder – wie es vorliegend der Fall ist – Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften – namentlich den Nichtbestand oder das Erlöschen einer Forderung, deren Tilgung oder Stundung –, sofort glaubhaft machen (Art. 82 Abs. 2 SchKG). Die Tilgung einer Forderung kann durch Verrechnung (Art. 120 ff. OR) erfolgen. Bestand, Höhe und Fälligkeit der Gegenforderung müssen im Verfah- ren um provisorische Rechtsöffnung nur glaubhaft gemacht werden, ein liquider Ur- kundenbeweis ist nicht erforderlich (Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 93 zu Art. 82 SchKG; PKG 1990 Nr. 31). An die Beweisführung des Schuldners werden somit weniger hohe Anforderungen gestellt. Glaubhaft machen bedeutet dabei weniger als beweisen, aber mehr als behaupten. Der Richter muss überwiegend geneigt sein, an die Wahrheit der vom Betriebenen geltend gemachten Umstände zu glau- ben. (Staehelin/Bauer/Staehe-lin, a.a.O., N 87 ff. zu Art. 82 SchKG). Dabei kann er in grosser Freiheit und in Würdigung aller Umstände die Einwendungen des Schuld- ners prüfen. Gelingt es dem Schuldner nicht, den Richter von der Glaubhaftigkeit (Wahrscheinlichkeit) seiner Darlegungen zu überzeugen, so wird die Rechtsöffnung erteilt. Erkennt der Richter hingegen, dass es sich bei den Einwendungen um ernst- haft vertretbare Gründe handelt, so wird er die Rechtsöffnung verweigern (PKG 1990 Nr. 31). Dem Gläubiger bleibt dann nur noch die Anerkennungsklage im or- dentlichen Zivilprozess übrig (Art. 79 Abs. 1 SchKG).

5. a) B. macht geltend, die Mietzinsforderung von A. für den Monat Mai 2006 in Höhe von Fr. 1’582.20 mit einer ihm zustehenden Forderung in Höhe von Fr. 88.15 - Fr. 27.80 für zuviel bezahlten Mietzins für den Monat April 2006 und Fr. 60.35 für zuviel bezahlte Nebenkosten - verrechnet zu haben und aus diesem Grund dem Vermieter eine Zahlung in der Höhe von lediglich Fr. 1'494.05 überwiesen zu haben. Es ist nun Aufgabe des Gerichts, die Glaubhaftigkeit dieser Einwendung zu prüfen. b) B. behauptet einerseits, für den Monat April 2006 irrtümlich einen Miet- zins von insgesamt Fr. 1'610.-- anstatt der tatsächlich geschuldeten Fr. 1’582.20 (Fr. 1272.20 Mietzins, Fr. 210.-- Nebenkosten und Fr. 100.-- Miete für Garage) be- zahlt zu haben. So liegt denn auch ein Beleg über eine Zahlung von Fr. 1'610.-- an A. vom 5. April 2006 bei den Akten. Ein solches Versehen erscheint dem Gericht aufgrund der erst auf den 1. April 2006 erfolgten Mietzinsreduktion auch durchaus als glaubhaft. So wird denn diese zu hoch ausgefallene Mietzinszahlung vom Ver- mieter auch nicht bestritten; A. stimmt in seiner Beschwerdeschrift vom 29. August

7 2006 einem Abzug in Höhe von Fr. 27.80 von einer - seinerseits behaupteten - For- derung aus der Nebenkostenabrechnung zu. B. hat damit das Vorliegen einer Ge- genforderung in Höhe von Fr. 27.80 glaubhaft gemacht. c) Andererseits macht B. geltend, dem Vermieter für Nebenkosten im Jahr 2005 Fr. 60.35 zuviel bezahlt zu haben. Dieser Betrag resultiert aus folgenden Überlegungen: Im Jahr 2004 betrugen die Nebenkosten Fr. 170.-- pro Monat, im Jahr 2005 Fr. 210.-- pro Monat. Für die Abrechnungsperiode 30. Juni 2004 bis 30. Juni 2005 ergibt dies eine Summe der Nebenkostenzahlungen in Höhe von Fr. 2'280.-- (6 x Fr. 170.-- plus 6 x Fr. 210.--). Am 14. Juli 2005 erhielt B. von A. die Nebenkostenabrechnung für die Abrechnungsperiode 30. Juni 2004 bis 30. Juni

2005. Auf dieser Abrechnung wurden ihm für die fragliche Periode akonto-Neben- kostenzahlungen in Höhe von Fr. 2'030.-- zugute gehalten und eine Nachzahlung von Fr. 706.29 in Rechnung gestellt. Gemäss Beschwerdeschrift bat B. A. mit Schreiben vom 31. August 2005 um einen Zahlungsaufschub bis Mitte Oktober 2005 und führte zudem an, dass gemäss seiner Nachrechnung lediglich ein Betrag von Fr. 456.30 geschuldet sei. Die Differenz zur ausgestellten Rechnung ergebe sich daraus, dass er für die fragliche Abrechnungsperiode akonto-Zahlungen für Ne- benkosten in Höhe von Fr. 2'280.-- und nicht lediglich Fr. 2'030.-- erbracht habe. Mangels Zahlung erliess das Betreibungsamt D. am 14. Dezember 2005 auf Begehren von A. einen Zahlungsbefehl gegen B. für eine Forderung im Betrag von Fr. 2'066.30 nebst Zins zu 5% seit 1. Dezember 2005; der Betrag setzte sich aus einer fälligen Mietzinsforderung von Fr. 1610.-- und aus der von B. berechneten Nebenkostennachzahlung in Höhe von Fr. 456.30 zusammen. Die Nebenkostenfor- derung von Fr. 456.30 wurde in der Folge gemäss Beschwerdeschrift von B. am 21. Dezember 2005 beglichen. Zwischenzeitlich war aber die Nebenkostenabrechnung vom 14. Juli 2005 am 30. August 2005 wegen eines falschen Mehrwertsteuerbetrages nachträglich korrigiert worden. Gemäss der korrigierten Rechnung hätte B. eine Nachzahlung von lediglich Fr. 645.93 anstatt Fr. 706.29 zu leisten gehabt; daraus ergibt sich die mit seinem Schreiben vom 24. April 2006 geltend gemachte Differenz von Fr. 60.35. A. führt in seiner Beschwerdeschrift vom 29. August 2006 nun aber aus, dass zwischen dem in der Nebenkostenabrechnung vom 30. August 2005 angegebenen Betrag von Fr. 645.95 und dem von B. entrichteten Betrag von Fr. 456.30 eine Dif- ferenz von Fr. 189.65 offen bleibe und deswegen eine Forderung seinerseits be-

8 stehe. Dieses Argument ist nicht nachvollziehbar, da A. dadurch, dass er B. im De- zember 2005 auf Fr. 456.30 für Nebenkosten betrieben hat, den durch den Mieter getätigten Abzug in Höhe von Fr. 250.-- selber nicht in Frage stellte. Dass B. für die Abrechnungsperiode 30. Juni 2004 bis 30. Juni 2005 akonto-Zahlungen von Fr. 2'280.-- und nicht wie auf der Abrechung aufgeführt von Fr. 2'030.-- geleistet hat, muss sich A. nun im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren entgegen halten las- sen. Die Argumentation von B. erscheint vor diesem Hintergrund jedenfalls als glaubhaft. Wäre A. mit dem Vorgehen von B. nicht einverstanden gewesen, hätte er ihn wohl für den höheren Betrag betrieben. Zudem ist davon auszugehen, dass A., falls B. in der Zeitspanne vom 30. Juni 2004 bis 30. Juni 2005 die Nebenkostenzah- lungen nicht korrekt erbracht hätte, dies schon zu gegebenem Zeitpunkt beanstan- det hätte. B. hat also glaubhaft dargelegt, dass er für die fragliche Abrechnungsperiode Fr. 60.35 zuviel an Nebenkosten bezahlt hat. Er hat somit das Vorliegen einer Ge- genforderung in dieser Höhe glaubhaft gemacht. d) Gemäss Art. 120 ff. OR ist unter Verrechung die Tilgung einer eigenen Schuld durch Opferung einer eigenen Forderung zu verstehen. Diese Art der Schuldtilgung ist als einseitiges Rechtsgeschäft ausgestaltet, das jedoch zwei Per- sonen betrifft. Die Forderungen müssen grundsätzlich gleichartig sein und densel- ben Personen jeweils als Gläubiger bzw. Schuldner zustehen (Peter, Basler Kom- mentar, Obligationenrecht I, 3. Aufl., 2003, N 1 zu Vorbem. zu Art. 120-126 OR). Die Verrechenbarkeit der Forderung von A. und der Forderungen von B. ist vorlie- gend unzweifelhaft gegeben und wird von den Parteien auch nicht bestritten. 6. Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer mit dem Mietvertrag vom 19./21. Juli 2000 sowie dessen nachträglichen Abände- rungen einen gültigen provisorischen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG vorgelegt hat, es dem Beschwerdegegner jedoch gelungen ist, durch die glaubhafte Einwendung der Verrechnung die Schuldanerkennung zu entkräften. Die Rechtsöffnungsbeschwerde ist daher abzuweisen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwer- deverfahrens in der Höhe von Fr. 225.-- zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebVSchKG).

9 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 225.-- gehen zu Lasten des Beschwerdeführers. 3. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: